单位成为贷款诈骗罪主体的立法疏漏及完善

第２８卷第４期　Ｖ０１．２８　Ｎｏ．４　菏泽　学　院　学报　２００６年８月　Ａｕｇ．　２００６　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｅｚｅ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　文章编号：１６７３—２１０３（２００６）０４—００９３—０４　单位成为贷款诈骗罪主体的立法疏漏及完善　陈世奎　（西南政法大学法学院，重庆４０００３１）　摘　要：目前，单位实施贷款诈骗行为频繁发生，严重侵害了国家对金融机构的贷款管理制度和金融机　构对所贷资金的所有权。我国现行刑法未将单位规定为贷款诈骗罪的主体，使得司法机关难于寻求适当的　法律依据追究其刑事责任，增设贷款诈骗罪单位主体势在必行。　关键词：贷款诈骗罪；单位；主体　中图分类号：Ｄ　９２４．３３　文献标识码：Ａ　随着１９９７年修订的刑法对单位犯罪的全面承　认，中国刑法实质上完成了自然人一元主体到自然　人与单位二元主体的嬗变。但是刑法对单位犯罪的　承认仅限于总则第三十条第三十一条的原则规定及　单位贷款诈骗如何适用法律曾出现过一些问题，也　有过争议。　１９９７年修订的刑法把《关于惩治破坏金融秩序　犯罪的决定》规定的犯罪吸收进去，且将破坏金融管　理秩序和金融诈骗犯罪分别规定为独立的两节，纳　入１９９７年刑法分则第三章破坏社会主义市场经济　秩序罪中。１９９７年刑法第一百九十三条全盘继承　了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十条的内　容，仅在第（四）项增加了超出抵押物价值重复担保　的规定，对情节特别严重的增加了并处五万以上五　分则若干犯罪主体的改造。从刑法第三章第五节规　定的金融诈骗罪规定看，八种金融诈骗罪中有五种　规定了单位犯罪，即集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融　凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪。这五种犯　罪与贷款诈骗罪相比，行为人的主观目的，行为侵犯　的客体基本相同，将单位实施贷款诈骗行为排除在　单位犯罪之外，缺乏理论和现实的依据。因此，笔者　认为，１９９７年刑法第一百九十三条没有把单位作为　贷款诈骗罪的主体属于立法上的疏漏，应从立法上　加以完善。　一十万以下罚金或没收财产的规定。依第一百九十八　条和第二百条规定单位可以构成集资诈骗罪、票据　诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗　罪五种罪的犯罪主体，并没有将单位纳入贷款诈骗　罪的主体。　、关于贷款诈骗罪的立法演变及原因　我国的１９７９年刑法只规定了诈骗罪，而没有专　设贷款诈骗罪。八、九十年代以来，金融诈骗犯罪　的数量越来越多，数额越来越大，表现形式Ｅｔ趋多　样，对金融管理秩序的破坏和对公私财产所有权的　我国刑法之所以未规定贷款诈骗罪的单位犯　罪，主要还是受某些传统观念的影响。在计划经济　条件下，向银行或其他金融机构贷款的单位主要是　国有单位，这些单位即使采取欺骗手段获取贷款并　予以非法占有，也没有改变贷款的所有权性质，如果　最后不能归还贷款，无非相当于国家自己损失了自　己的财产，对该单位以犯罪论处追究刑事责任没有　侵犯越来越严重。相比之下，１９７９年刑法中关于惩　治诈骗犯罪的原有条款已不适应同生活中出现的形　形色色金融诈骗犯罪作斗争的需要。在此形势下，　第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议　于１９９５年６月３０　Ｅｔ通过并公布了《关于惩治破坏　金融秩序犯罪的决定》。该决定第十条规定了自然　多大意义。国家为了保护自身利益只能将单位这一　主体排除于贷款诈骗罪之外。现在我国社会政治，　经济生活发生了巨大变化，贷款对象已包含了国有　人犯贷款诈骗罪应承担刑事责任，而未规定单位能　够成为贷款诈骗罪的主体。在当时的司法实践中就　企业，非国有企业及个人，但无论是在贷款规模、数　额、范围、种类上，单位贷款远比自然人大得多。　・收稿日期：２００６—０５—１９　作者简介：陈世奎（１９７５一），男，山东单县人，西南政法大学硕士生。研究方向：刑法学。　９３　维普资讯 http://www.cqvip.com

２００６血　菏泽学院学报．　第４期　在司法实践中，单位贷款诈骗行为在数额上造成的　损失及对金融秩序和国家贷款制度的危害远远大于　自然人贷款诈骗行为，将单位排除在贷款诈骗罪主　体之外的立法疏漏在现实生活中造成的负面影响愈　显严重。　二、单位实施贷款诈骗行为的认定　由于１９９７年刑法没有把单位作为贷款诈骗罪　的主体，对单位实施贷款诈骗行为应如何定性处理，　在刑法理论界和司法实务界形成了以下几种有代表　性的观点：　第一种观点，单位不能构成贷款诈骗的主体，仅　对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员按　照贷款诈骗罪追究刑事责任。［　］（　）　第二种观点认为，单位不能构成贷款诈骗罪，对　于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定　罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管　人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于单位十　分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合　同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合刑法第二　百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以　合同诈骗罪定罪处罚。Ｌ２　Ｊ　第三种观点，不作为犯罪予以刑罚处罚，但可以　通过民事赔偿、经济制裁或行政处罚等手段进行处　理。因为刑法并未规定单位贷款诈骗罪，所以应当　严格按照罪刑法定原则，既不能对单位以贷款诈骗　罪论处，也不能追究单位直接负责的主管人员和其　他直接责任人员的刑事责任。［　］（ｎ∞一Ｐ１０３）　笔者认为上述三种观点均有失偏颇。　第一种观点存在着自相矛盾之处，有违罪刑法　定原则和罪责自负原则。理由有三：　首先，此种观点对单位不能构成贷款诈骗罪的　主体认识在现有的法律规定下无疑是正确的，但追　究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的　刑事责任，应以单位构成犯罪为前提条件。而我国　刑法并未把单位规定为贷款诈骗罪的主体，所以对　单位不能以贷款诈骗罪论处，当然也就不能以贷款　诈骗罪追究单位直接负责的主管人员和其他直接责　任人员的刑事责任。　其次，单位犯罪是一种特殊的犯罪形态，它和自　然人犯罪相区别的两个关键因素。第一是单位实施　犯罪行为是出于单位的共同意志；第二是为单位谋　取利益。当然单位作为社会组织，其本身没有自己　的并独立于其成员（自然人）的意志，也不具有脱离　了其成员（自然人）的实施犯罪的能力。单位只有通　９４　过具体的自然人（即单位成员，刑法概念为直接负责　的主管人员和其他直接责任人员）来实施具体的行　为（包括犯罪行为），这种行为其客观外在表现形式　是单位成员（自然人）的行为，但究其实质已不再是　自然人的行为，而是上升为单位的行为，是单位行为　的外化。这也是刑法第三十条，第三十一条规定单　位犯罪实行双罚制的根本所在。“单位犯罪的主体　只能是单位，单位中的直接负责的主管人员和其他　直接责任人员具有某种依附性。在单位不构成犯罪　的情况下，对单位中的直接负责的主管人员和其他　直接责任人员以个人犯罪论处缺乏法理依据。”Ｌ４　Ｊ　再次，在司法实践中，不论在１９９７年刑法实施　前还是实施后，对单位的有关责任人员的处罚标准　往往是与其他自然人犯罪的处罚标准不同的。在单　位犯罪中，对单位犯罪的有关责任人员的处罚相对　要轻。以金融诈骗罪为例，自然人犯金融诈骗罪的，　要处以主刑还要并处罚金或没收财产，而对单位中　有关责任人员仅施以主刑。再者依据１９９７年刑法　第一百九十九条，第二百条的规定，对单位实施集资　诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗　罪，数额特别巨大或有其他特别严重情节的，对有关　责任人员处十年以上有期徒刑或无期徒刑；而自然　人实施集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和　信用证诈骗罪，数额特别巨大，并且给国家和人民利　益造成特别重大损失的，最高刑可处死刑，并处没收　财产。这种承担刑事责任的区别也成为一部分学者　抨击设立单位犯罪的理由，认为设立单位犯罪成为　一部分人减轻责任的挡箭牌。那么，在实践中，单位　不构成犯罪的情况下，若对有关责任人员处罚标准　应该如何掌握？在罪刑法定原则下，法律规定的明　确性是其应有之义，连处罚的标准都难以确定，又如　何能做到罪刑相适应呢。由此，我们可以从这一角　度进一步推断，追究单位中有关责任人员的刑事责　任，应该以单位构成犯罪为前提，否则，在理论上难　以自圆其说，在实践中则无法操作。因此，对于单位　实施的贷款诈骗行为不应以个人犯罪定罪量刑。　第二种观点是实践中通行的做法，但仍存在缺　陷。　首先，贷款诈骗罪和合同诈骗罪在犯罪构成上　是不同的。虽然实施贷款诈骗行为也使用虚假的经　济合同等形式，但二者在犯罪客体，犯罪对象，犯罪　手段方面存在差异。贷款诈骗罪的客体是国家金融　机构管理秩序和银行等金融机构的财产，其犯罪对　象是银行和其他金融机构的贷款，其行为方式是刑　维普资讯 http://www.cqvip.com

２００６盎　陈世奎：单位成为贷款诈骗罪主体的立法疏漏及完善　第４期　法第一百九十三条所列举的五项；而合同诈骗罪的　客体是正常的社会主义市场管理秩序和国家、集体、　个人合法的财产权益，其犯罪对象是公私财产，行为　方式是刑法二百二十四条列举的五项。　其次，有悖于罪刑法定原则。我国１９７９年刑法　第七十九条明确规定“本法分则没有明文规定的犯　罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪量刑，但　是应当报最高人民法院核准。”这就是我国１９７９年　刑法规定的类推制度，它实际上是超出刑法的明文　规定而适用刑法。１９９７年刑法第三条规定“法律明　文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有　明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪　刑法定原则，作为现代刑法的根基，罪刑法定原则是　各国刑法均坚持的一个基本原则，许多国家还将之　规定于宪法之中，作为人权保障的一个基本原则。　“这个原则可以提供一种稳定、完整、有效的解决社　会冲突的方法。”［　】（Ｐ１７４）　从理想的角度，刑法无疑应当将社会上已经发　生、正在发生和将要发生的一切应受刑罚惩罚的严　重危害社会的行为无例外地予以犯罪化，但实际上　各国刑事立法还不能实现这一目标。“法律必须以　必要的明确性，可预见性作为自己存在的前提，制定　出尽可能完备、明确、清楚的法律是立法者理应追求　的目标；但我们必须认识到，在任何时候，任何情况　下，任何人都不可能制定出一部完美无缺的刑法典　来。特别是在无限多样的急剧变化的现代生活中，　法律在一定范围的不确定性总是不可避免　的。”［　】（Ｐ１７４－－１７５）在现代法治原则确立以前，为了填补　刑法规范对象不完整性的漏洞，立法者往往求助于　类推制度，将法律无明文规定的严重危害社会的行　为比照最相类似的罪名定罪科刑，我国１９９７年刑法　废止了类推制度。第二种观点是在对单位贷款诈骗　行为缺乏定罪依据的情况下。比照１９９７年刑法典最　相类似的第二百二十二条定合同诈骗罪，确有类推　之嫌。　再次。在司法实践中，认定单位实施贷款诈骗行　为符合合同诈骗罪构成要件的，以合同诈骗罪定罪　处罚的主要依据是最高人民法院２００１年１月２１日　下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪　要》（以下简称《纪要》）。该观点将《纪要》的规定作　为单位实施贷款诈骗行为的定罪依据是不恰当的。　根据１９９７年６月２３日《最高人民法院关于司法解　释工作的若干规定》之第九条第一款的规定，司法解　释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，不包括　“纪要”在内。因此。该《纪要》并非司法解释，不能作　为将单位利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他　金融机构贷款的行为认定为合同诈骗罪的依据。　尽管该《纪要》中的做法是目前较有效益的现实　选择，但对现实危害的担忧不能代替理性。这种做　法在短时期内虽能起到罪刑均衡、个案公正的作用，　却违背了罪刑法定原则，违反了法治的基本原则，从　长远的效果来看，是得不偿失的。　出现上述问题的症结在于立法的粗疏，而不在　于司法适用环节。因此，只有修改和完善立法，对单　位实施贷款诈骗的行为予以犯罪化，才是解决问题　的根本之道。　综上所述，笔者认为第三种观点相对比较合理。　但完全对单位贷款诈骗行为不予追究刑事责任，而　仅给予必要的民事赔偿、经济制裁或行政处罚，恐怕　不利于打击犯罪，也有违罪责刑相适应原则。因此，　将来在修改刑法时，应当增设贷款诈骗罪的单位主　体。　三、单位实施贷款诈骗行为定罪的例外情况　在将单位实施贷款诈骗行为予以犯罪化时，还　应注意区分自然人和单位实施贷款诈骗罪的情况，　以有利于正确量刑。申请贷款的主体有单位，也有　自然人。当自然人以单位名义申请贷款，实施贷款　诈骗行为时就存在一个正确识别的问题。我们不能　因为申请贷款的主体名义上是单位而一概放任，不　予追究；也不能因为这其中有名为单位实为自然人　贷款诈骗的情形而一概予以刑事追究。关键是要把　握以单位名义实施，而实为自然人贷款诈骗的几种　情形：　１．为实施犯罪而设立单位或单位设立后以实施　犯罪为主要活动的情形。行为人虽以单位名义实施　贷款诈骗，但不被认为是单位贷款犯罪，而应视为自　然人贷款诈骗。法律依据是最高人民法院《关于审　理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第　二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公　司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动　的。不以单位犯罪论处。”　２．盗用、冒用单位名义实施贷款诈骗的情形。　实践中出现的以单位名义实施犯罪，违法所得由实　施犯罪的个人私分的现象就属于盗用或冒用单位名　义实施犯罪的情形。该种情况不具备出于单位的共　同意志和为单位谋取利益的要素，不能认定为单位　犯罪。依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件　具体应用法律有关问题的解释》第三条的规定：“盗　９５　维普资讯 http://www.cqvip.com

２００６血　菏泽学院学报　第４期　用、冒用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的　事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取银行或其他金融机　个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪　构的贷款，危害金融安全。日前提请十届全国人大　处罚。”　常委会第十九次会议审议的刑法修正案（六）草案针　３．私人合伙企业、私营独资公司实施的贷款诈　对这一情形对刑法进行调整。　骗的情形。需要注意区分的是，私营有限责任公司、　草案规定：以虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段　私营股份有限公司是作为企业法人登记的，而对私　取银行或其他金融机构的贷款，给银行或其他金融　人合伙企业、私营独资公司是按自然人个体进行登　机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年　记的。因此尽管私人合伙企业、私营独资公司也是　以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上　广义的单位，但不能按单位犯罪对待。依照最高人　十万元以下罚金；给银行或其他金融机构造成特别　民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关　重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上　问题的解释》第一条的规定，单位犯罪的主体应是具　七年以下有期徒刑，并处一万元以上十万元以下罚　有法人资格的私营、独资的公司或企业，不具有法人　金。　资格的私营、独资的公司或企业还是应作为自然人　草案同时规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚　犯罪对待。　金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，处　通过以上论述，笔者认为是否规定为犯罪是立　三年以下有期徒刑或者拘役。　法选择的结果，在立法没有改变的情况下司法机关　由此可见，国家立法机关已经发现刑法第一百　应严格依罪刑法定原则的要求对单位实施贷款诈骗　九十三条的立法疏漏并采取了措施，我们有理由相　行为的不能按定罪论处，对单位中的直接负责的主　信单位成为贷款诈骗罪的主体不久就会成为立法的　管人员和其他直接责任人员更不能追究其个人的刑　明确规．定。　事责任。必要的容忍有助于我们国家法制的完善。　对于立法上的疏漏，建议国家立法机关应尽快予以　修改，可以采取刑法修正案的方式：一种方式是在刑　参考文献：　法第二百条的表述中把第一百九十三条加进去；二　［１］王作富．刑法分则实务研究［Ｍ］．中国方正出版社，　是规定单位犯贷款诈骗罪的，对单位判处罚金，对直　２ｏｏ１．　接负责的主管人员和直接责任人员比照单位构成其　［２：最高人民法院．全国法院审理金融犯罪案件工作座　他金融犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人　谈会纪要》二（三）２，２００１—０１—２１．　员的量刑处罚。并把这一规定作为刑法第一百九十　［３］王晨．诈骗犯罪研究［Ｍ］．人民法院出版社，２００３．　三条的第二款。　［４］陈兴良．单位犯罪：以规范为视角的分析［Ｊ］．河南　政法管理干部学院学报，２００３．　笔者在本文定稿之时，欣喜地看到，新华社北京　［５］陈忠林．刑法散得集［Ｍ］．法律出版社，２００３．　１２月２５日电如下：近年来，一些单位和个人以虚构　Ｏｍｉｓｓｉｏｎ　ａｎｄ　Ｐｅｒｆｅｃｔｉｏｎ　ｏｎ　Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　Ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｕｎｉｔ　ｂｅｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｓｕｂｊｅｃｔ　ｏｆ　Ｆｒａｕｄ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｌｏａｎ　ＣＨＥＮ　Ｓｈｉ—ｋｕｉ　（Ｌａｗ　Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｓｏｕｔｈｗｅｓｔ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　ａｎｄ　ａＬｗ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ　４０００３　１，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｔ　ｐｒｅｓｅｎｔ，ｉｔ　ｆｒｅｑｕｅｎｔｌｙ　ｔａｋｅｓ　ｐｌａｃｅ　ｔｈａｔ　ｔｈｅ　ｕｎｉｔ　ｉｍｐｌｅｍｅｎｔｓ　ｔｈｅ　ｂｅｈａｖｉｏｒ　ｏｆ　ｆｒａｕｄ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｌｏａｎ，ｗｈｉｃｈ　ｈａｖｅ　ｅｎｃｒｏａｃｈｅｄ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ　ｓｙｓｔｅｍ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｎａｔｉｏｎａｌ　ｌｏａｎ　ｔｏ　ｆｉｎａＩｌｅｉｌａ　ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｆｕｎｄ　ｂｏｒｒｏｗｅｄ　ｏｆ　ｆｉｎａｎｃｉａｌ　ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ　ｓｅｒｉｏｕｓｌｙ．Ｈｏｗｅｖｅｒ。ｔｈｅ　ｃｕｒｒｅｎｔ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ｏｆ　ｏｕｒ　ｃｏｕｎｔｒｙ　ｈａｓ　ｎｏｔ　ｓｔｉｐｕｌａｔｅｄ　ｔｈｅ　ｕｎｉｔ　ａｓ　ｔｈｅ　ｓｕｂ－　ｊｅｅｔ　ｆｏ　ｈｔｅ　ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ｆｒａｕｄ　ｆｏ　ｈｔｅ　ｌｏａｎ，ｍａｋｉｎｇ　ｊｕｄｉｅｉｌａ　ａｕｔｈｏｒｉｔｙ　ｄ赶ｃｕＩｔ　ｔｏ　ｓｅｅｋ　ａｖａｉｌａｂｌｅ　ｌａｗ　ｔｏ　ｉｍｐｏｓｅ　ｃｒｉｉｍｎａｌ　ｌｉｂａｉｌｉｔｙ　ｏｎ　ｔｈｅｍ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｔｈｅ　ｕｎｉｔ　ｓｕｂｊｅｃｔ　ｆｏ　ｈｔｅ　ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ｆｒａｕｄ　ｉｓ　ｉｍｐｅｒａｔｉ’ｃｅ　ｔｏ　ｓｅｔ　ｕｐ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ｆｒａｕｄ　ｏｆ　ｈｔｅ　ｌｏａｎ；ｕｎｉｔ；ｓｕｂｊｅｅｔ