民事诉讼法案例分析训练题及答案解析

民事诉讼法案例分析训练题及答案解析

司法考试卷四民事诉讼法案例分析训练题及答案解析,1,

案例1 司法管辖和诉讼保全

1997年～甲县A公司和乙县B公司在丙县订立了一份水泥供销合同。合同约定:“运输方式:由A公司代办托运,履行地点:A公司在丁县的仓库。”A公司依约履行了合同～B公司尚欠A公司30万元的货款。四个月后～B公司在当地报纸上刊登了“大幅度降价处理水泥”的广告。同时～着手准备分立为两个公司。为此～A公司以B公司的行为影响货款的偿还和B公司即将分立为由～向乙县人民法院申请诉前财产保全～要求冻结B公司银行存款30万元～同时提供了同等数额的资金担保。人民法院审查以后依法作出了冻结存款的裁定。后由于B公司向该法院提供了同等数额的财产担保～法院依法作出解除冻结的裁定。后A公司向法院提起诉讼。一审中～被告B公司反诉要求原告A公司承担由于其申请诉前财产保全给自己造成的损失。

[问题]

,1,对于本案何法院有管辖权,为什么,

,2,如果B公司提出管辖权异议应当在何时间提出,该异议能否成立,

,3,A公司能否在诉前申请财产保全,

,4,B公司的反诉请求是否正确,

正确答案] [

,1,乙县人民法院、丁县人民法院对本案有管辖权。见《民事诉讼法》第二十四条的规定。本案中乙县是被告人B公司所在地～丁县是双方约定的合同履行地。

,2,管辖权异议应当在提交答辩状期间提出～该异议不能成立。见《民事诉讼法》第三十八条的规定。

,3,A公司可以在诉前申请诉讼保全。《民事诉讼法》第九十三条第一款规定了诉前财产保全的条件。法律对诉前财产保全规定的条件要比诉讼保全的条件更严格。本案中A公司符合诉前财产保全的申请条件:争议的财产存在着现实危险。本案争议的财产为30万元的货款～B公司大幅度降价处理水泥会直接影响其还债能力～对债权人A公司构成威胁～可能使其债权无法或不能得到充分实现,B公司着手准备分立的行为又会使将来的判决难以执行。符合诉前保全的实质要件～即情况紧急～如果等到起诉后申请财产保全～由于相对人的主观原因会导致A公司利益受损～同时会影响将来判决的执行。作为利害关系人A公司提供了与保全财产相应的担保。乙县人民法院既是财产所在地法院～又是具有管辖权的受诉法院。故A公司有权申请诉前财产保全～法院依法作出裁定是正确的。

,4,B公司的反诉请求不正确。《民事诉讼法》第九十六条规定的申请错误有两种情况:一种是指诉前财产保全实施后～申请人在法定期限内没有起诉。另一种情况是指申请人在诉讼中败诉。在第一种情况下～由于诉前财产保全是以起诉为基础的～申请人不按法定期

限起诉～实为滥用这一权利～故被申请人有权向法院起诉请求赔偿。在第二种情况下～通过法院审理～申请人败诉～实体权利义务关系已明确～作为非权利人应当向对方当事人赔偿损失～这体现了权利义务对等的原则。对方当事人可以在同一诉讼程序中提起反诉～也可在诉讼终结后另案起诉。本案中被告的反诉要求是以本诉为条件的～符合反诉要件。由于在本诉中被告败诉～故原告即诉前财产保全申请人是权利人～其申请无误～被告即被申请人的反诉请求不能成立。

[考点集成]

关于司法管辖～根据我国民事诉讼规定的地域管辖～可以划分出一般地域管辖与特殊地域管辖。一般地域管辖权～是指按照当事人所在低于其所在地法院的隶属关系确定的管辖。一般诉讼由被告所在地法院管辖～这是一般地域管辖的原则。特殊地域管辖～使指以诉讼标的的特殊性与特定管辖法院的必要性所确定的管辖权。

关于财产保全～财产保全是指为及时地、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益～人民法院在诉讼前或者作出判决前～根据利害关系人、当事人的申请～或者主动依职权～采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全。

案例2 先予执行

甲区王某和孙某系邻居～平日关系融洽。1996年王某自己动工修建新瓦房～孙某便主动帮忙。一日孙某不慎从脚手架上跌落～腿骨被摔断～因抢救及时未造成瘫痪～但需做

一次大手术方能康复。医院让孙某交7000元医药费～孙某家境贫寒无力交付～王某虽有支付能力但支付了2000元后就拒绝支付。医药费没有着落～致使手术迟迟不能进行。孙某无奈只好向甲区人民法院起诉～并申请让王某先行支付5000元医药费。王某私下对孙讲:“你申请先予执行～法院会让你提供担保。你没钱提供担保～法院不会支持你的请求的。”人民法院经审查认为孙某请求不符合法定条件～裁定驳回先予执行申请～孙某因此未得到及时治疗。人民法院受理案件后～王某举家迁居至乙区～于是王某提出管辖权异议～要求案件由乙区人民法院审理。人民法院经过审理判决王某负担孙某医疗费等共计11000元。

[问题]

,1,本案中～人民法院裁定驳回孙某先予执行的申请是否合法,

,2,孙某申请先予执行是否必须提供担保,

,3,若孙某对驳回申请不服能否申请复议,.

,4,王某提出的管辖权异议是否正确,

[正确答案]

,1,人民法院的裁定不合法。《民事诉讼法》第九十七条规定了适用先予执行制度的案件范围。本案中孙某向王某追索医疗费用～符合先予执行适用范围。

,2,孙某申请先予执行并不必须提供担保。参见《民事诉讼法》第九十八条第二款规定。法律规定的提供担保是“可以”而非“必须”。这是由于先予执行制度本身是为解决生活或生产经营上的急迫困难而设～如果要求申请人一律提供担保～这显然是难以做到的。而且该申请并非会给权利人带来损害～如要求申请人必须提供担保则与制定的目的相悖。

,3,孙某不能申请复议。对《民事诉讼法》第九十九条的规定～对裁定不服包括对肯定裁定和否定裁定的不服～故应当允许申请人申请复议。本案中孙某对驳回申请的裁定可以申请复议。

,4,王某的管辖权异议是错误的。参见《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第三十四条之规定。

[考点集成]

关于先予执行～先予执行是指人民法院在审理案件的过程中～因当事人一方生产或生活上的迫切需要～在作出判决前～裁定一方当事人给付另一方当事人一定的财物～或者立即实施或停止某种行为～并立即执行的措施。

人民法院可以根据案情的具体情况～以及申请人是否有能力提供党报的情况

决定是否要求申请人提供担保。

当事人对先予执行的裁定不服的～可以申请作出裁定的人民法院复议一次～但复议期

间～不停止裁定的执行。

此外～先予执行的使用还应当具备如下条件。第一、当事人之间的权利义务关系明确。本案当事人之间的纠纷属于事实清楚～权利义务关系明确、具体的案件。第二、申请人有行使权利的迫切需要。医疗费用如不能及时解决将会使手术不能及时进行～导致孙某不能康复～客观上存在急迫性。第三、被申请人有履约能力。本案被申请人是有履行能力的。第四、须由当事人提出申请～法院于受理案件后终审判决作出前采取。本案当事人的申请符合法定范围和条件～法院裁定驳回先予执行是不合法的。

案例3 共同诉讼与诉讼代表人

陈某去世后～其亲属将死者骨灰存放在青山殡仪馆～每年交寄存费用十元。死者陈某的亲属除其弟陈甲外还有其妻王女～其子陈胜～其父母老陈、老刘～其兄陈乙～其妹陈丙。每年死者祭日之时上述人员均到殡仪馆去寄托哀思。1999年～死者亲属去祭拜时～被殡仪馆人员告知骨灰已经丢失～致使者亲属异常痛苦。经多方寻找无效～2000年12月陈甲向人民法院提起诉讼～认为殡仪馆丢失其亲属骨灰～给其造成的极大痛苦～要求殡仪馆进行赔偿。人民法院受理了本案～经审理认为殡仪馆工作人员过失致使原告之兄的骨灰遗失～给原告造成痛苦～殡仪馆应当赔偿。经法院主持调解～双方自愿达成了调解协议:由殡仪馆赔偿陈甲1500元～陈甲同意撤回起诉。人民法院裁定准予陈甲撤回起诉。 [问题]

,1,陈甲是否具有诉讼主体资格,

,2,人民法院是否应当通知陈某的其他近亲属参加诉讼,如果应当通知～陈某的近亲属们的诉讼地位如何,

,3,假设陈某的近亲属都参加诉讼～他们可否采取代表人诉讼的方式,

,4,人民法院的结案方式是否正确,

[正确答案]

,1,陈甲在本案中具有诉讼主体资格。这涉及到当事人的条件问题。一般来说～死者的近亲属是与死者关系最亲密的人～死者死亡对他们的精神打击最大～他们是和本案有直接利害关系的人～因此类案件的诉讼主体应当限定在近亲属范围内。法律上没有规定此类案件只能由近亲属中的那些人提起～或者限定起诉的顺序～因此应当认为全部的近亲属都有提起诉讼的权利。本案中陈甲是死者的弟弟～属于死者的近亲属范围～应当认为由其提起诉讼并无不当。因此～陈甲在本案中具有诉讼主体资格。

,2,人民法院应当通知陈某的其他近亲属参加诉讼。陈某的近亲属应当以原告身份参加诉讼。陈某的其他近亲属也同样因为死者骨灰的遗失遭受精神打击～是本案的直接利害关系人～他们与陈甲之间的权利义务关系是共同的～属于必要的共同诉讼。因此～人民法院应当通知死者的其他近亲属参加诉讼。他们应当同样取得原告的诉讼地位。

,3,如果陈某的近亲属都参加诉讼～他们不可以采取代表人诉讼的方式。

,4,人民法院的结案方式是不正确的。本案的调解是在人民法院主持之下进行的～并且

由双方当事人达成了调解协议～这不属于案外和解～是诉讼内的调解。所以人民法院应当以调解方式结案～而不应当以裁定准予撤诉的方式结案。

[考点集成]

民事诉讼中的当事人～是指因民事上的权利义务关系发生纠纷～以自己的名义进行诉讼～并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。

所谓共同诉讼～即当事人一方或双方各为两人以上的诉讼。共同诉讼分为两种～即必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。在诉讼过程中～必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼～人民法院应当通知其参加诉讼。

诉讼代表人～即群体诉讼中人数众多当事人的代表人～当事人一方人数众多～一般指十人以上。《民事诉讼法》第五十四条之规定以及《最高人民法院关于适

民事诉讼法>若干问题的意见》六十条之规定。本案中陈某近亲属所进行的诉用<

讼在其他条件上均符合法律要求的进行代表人诉讼的条件～但其原告的总数达不到民事诉讼法解释所要求的十人以上的人数要求～所以不能进行代表人诉讼。

案例4 必要共同诉讼人加入二审及财产保全的管辖法院

1998年元月26日～西安市A区工商银行与远大保温瓶厂、红发家具厂签订书面借款担保合同一份。合同规定:由西安市A区工商银行贷给保温瓶厂15万元～期限自1998

年元月26日至1999年元月26日止～由红发家具厂作为保证人。他们同时在此合同中约定:今后若产生纠纷～由西安市A区人民法院管辖。该笔贷款到期后～西安市A区工商银行多次向保温瓶厂催要～保温瓶厂一直拖欠不还,又多次向保证人红发家俱厂催要～家具厂也拒不还款。1999年3月8日～西安市A区工商银行以红发家具厂为被告向西市安A区人民法院提起诉讼。

[问题]

,1,西安市A区人民法院是否有管辖权,为什么,

2,远大保温瓶厂是否应参加诉讼,他在诉讼中的诉讼地位是什么, ,

,3,若保温瓶厂没有参加一审～一审判决后～家具厂上诉至上一级人民法院～上一级人民法院受理后应如何处理,

,4,如果西安市A区工商银行也不服一审判决提出上诉～在二审人民法院接到报送的案件之前～工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为～应当向哪个人民法院申请财产保全,

[正确答案]

,1,西安市A区人民法院对此案有管辖权。民事诉讼法第25条规定:“合同的双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖～但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中～西安市A区为工商银行的住所地～原告与家俱厂、保温瓶厂合同中约定西安市A区法院为管

辖法院是合法的～也没有违背民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定～因此～西安市A区法院对此案有管辖权。

,2,被保证人保温瓶厂应参加诉讼～其地位是共同被告。适用民事诉讼法的意见第53条规定:“因保证合同纠纷提起的诉讼～债权人向保证人和被保证人一并主张权利的～人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告,债权人起诉保证人的～除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外～人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”本案中～债权人西安市A区工商银行仅起诉保证人家具厂～但他们签订的合同中并未明确家具厂承担连带责任～因此～被保证人保温瓶厂应参加诉讼～其地位是共同被告。

,3,上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解～调解不成的发回西安市A区人民法院重审～发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。适用民事诉讼法的意见第183条规定～必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼～第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解～调解不成的发回

重审～发回重审裁定书不列应当追加的当事人。本案中～保温瓶厂是被保证人～保证合同中也没有约定保证人承担连带责任～根据适用民事诉讼法的意见第53条之规定～被保证人保温瓶厂是必须参加诉讼的当事人。因此～如果保温瓶厂没有参加一审～一审判决后～家具厂上诉至上一级人民法院～上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解～调解不成的发回西安市A区人民法院重审～发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。

4,适应当向西安市A区人民法院申请财产保全。用民事诉讼法的意见第 ,

103条规定～对当事人不服一审判决提出上诉的案件～在第二审人民法院接到报送的案件之前～当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为～必须采取财产保全措施的～由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。因此～本案中～若在二审人民法院接到报送的案件之前～工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为～应当向西安市A区人民法院申请财产保全。

[考点集成]

关于必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的情况下～二审法院的处理。民事诉讼法的意见第183条规定～必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼～第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解～调解不成的发回重审～发回重审裁定书不列应当追加的当事人。

关于财产保全的管辖法院～对当事人不服一审判决提出上诉的案件～在第二审人民法院接到报送的案件之前～当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为～必须采取财产保全措施的～由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。

案例5 诉讼第三人的种类及其地位

1998年9月余某在甲县病逝～其生前在乙县居住过的三间平房由其大儿子余大接管。余大在原来房屋的基础上加盖了二层三间房屋～余大全家搬进去居住。余大的弟弟余二认为房屋是父亲留下的～应当有他一份～于是向人民法院提起诉讼～主张其对父亲遗产的一半的所有权。当被告和原告就房屋分割争执不下时～其堂兄余兄从海外归来～也向法

院提出了房屋产权要求。余兄称争议房屋不是余某的遗产～而是余兄在出国前借给余某居住的。当时由于余大、余二都不给余某提供住处～老人无处可居。余兄办好一切出国手续后～就提出让余某居住并负责照管房屋～待余兄归国后再返还～余某表示同意。因此～余兄要求加入到诉讼中来～认为双方所争房产产权完全归自己享有～原被告无权分割房产～并要求余大赔偿改造房屋给自己造成的损失。人民法院同意余兄参加诉讼。在法庭辩论期间～余二发现余大的诉讼代理人是审判长的妻子～于是提出要求审判长回避的申请。在法庭辩论终结前～原告余二亲自向人民法院递交了撤诉申请书。人民法院准许了原告余二的撤诉～裁定终止本案的审理。

[问题]

,1,对于本案何人民法院具有管辖权,

,2,余兄是否有权利参加诉讼,其参加诉讼～应当具有怎样的诉讼地位, ,3,在法庭辩论期间～余二能否申请回避,

,4,对于余二的申请人民法院应当怎样处理,

,5,人民法院的准予撤诉的作法是否正确,原告撤诉后有独立请求权的第三人的地位有什么变化,

[正确答案]

,1,对于本案乙县的人民法院具有管辖权。参见《民事诉讼法》第三十四条第

一项的规定。

,2,余兄有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人的是指对他人之间的诉讼标的认为有独立的请求权～并提出独立的诉讼请求而参加到诉讼中来的第三方当事人。

,余二可以在法庭辩论期间提出回避申请。参见我国《民事诉讼法》第四十,3

六条的规定。

,4,人民法院应当决定审判长回避～并将案件延期审理。申请回避是否合法～至少需要两个条件～一是回避理由成立～二是时间正确。在本案中～被告代理律师与合议庭成员有夫妻关系～属于法定的回避事由之一。原告据此提出回避申请～其理由是合法的～符合上述第一个条件。但由于这一理由在开庭后得知～因而在法庭辩论终结前提出～在时间上也是合法的。因此～原告申请回避理由成立～形式合法～法院应该予以准许。依据我国《民事诉讼法》第一百三十二条的规定～当事人临时提出回避申请的～可以延期开庭审理。

,5,人民法院应当准许余二撤诉。余兄由第三人变为了原告～余二、余大则成为被告。见我国《民事诉讼法》第一百三十一条第一款的规定以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十条之规定。至于法律所规定的“诉讼另行进行”～应当理解为本诉讼转变为以有独立请求权的第三人为原告～以本诉讼的原、被告为被告的诉讼。

[考点集成]

第三人分为两种:一是有独立请求权的第三人～即对他人之间的诉讼标的～不论全部或者一部分～以独立实体权利人的资格～提出诉讼请求而参加诉讼的人。二是无独立请求权的第三人～即对他人之间的诉讼标的～没有独立的实体权利～只是参加到当事人一方机型诉讼～以维护自己利益的人。有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告～即以本诉中的原告和被告作为被告。 以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼应当合乎以下条件:1、必须是他人之间的诉正在进行,2、必须针对诉讼标的提出独立的诉讼请求,3、必须以本诉讼的原、被告为共同的被告,4、必须向管辖本诉讼的人民法院提出。本案中～余兄认为自己是房屋的所有者～而向本诉讼的人民法院提出了对房屋的独立主张。合乎有独立请求权的第三人的条件。

案例6 简易程序

李某失踪多年～其妻刘某生活艰难～欲与王某结婚。遂向有管辖权的人民法院提起诉讼～要求人民法院判决离婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并适用简易程序审理本案～由审判员林某一人独任审理～同时自己担任记录。审理过程中～李某回家～发现妻子另有新欢～也欲离婚。庭审中～刘某提出分割李某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理～当庭做出了判决:判决刘某和李某离婚。1999年1月10日～法庭向双方当事人送达了判决书～判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某上诉。

[问题]

,1,人民法院能否适用简易程序审理本案,

,2,本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符,

,3,人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割李某失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何处理,

,4,二审人民法院应当如何处理本案,

,5,假定本案被发回重审能否适用简易程序,

[正确答案]

,1,人民法院不能适用简易程序审理本案。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十九条的规定。本案在人民法院受理之时被告人下落不明～不能适用简易程序审理。

,2,适用简易程序审理民事案件～由审判员一人独任审理。但必须有书记员担任记录～不得自审自记。人民法院1998年9月31日受理本案～1999年1月10日结案～超过了法律规定三个月的简易程序审理案件的最长期限。判决书应当加盖人民法院的公章而不是人民法庭的公章。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十二条的规定。参见我国《民事诉讼法》第一百四十六条的规定。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十三条的规定。

,3,第一审程序中～原告可以增加诉讼请求。根据我国《民事诉讼法》第一百二十六条的规定～对于增加的诉讼请求～人民法院可以合并审理。本案中～原告在庭审时提出分割

李某失踪期间所取得的财产～这属于诉讼请求的增加。由于这一请求与其他诉讼请求都是基于同一婚姻法律关系提出的～法庭对其应一并予以审理。但法庭对原告的这一请求未进行审理～这在程序上是不妥的。 ,4,本案不能适用简易程序审理～而且人民法庭在审理过程中出现多处程序错误～可能影响案件公正处理～应当发回重审。参见我国《民事诉讼法》第一百五十三条第四项的规定。

,5,参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十四条规定。

[考点集成]

简易程序是第一审程序中普通程序的简化～是基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件所使用的程序。

简易程序的适用范围:简易程序适用于继承人民法院和它的派出法庭审理案件。事实清楚～权利义务明确、争议不大的简单民事案件使用简单程序审理。 简易程序的特点: 起诉方式简便～原告可以口头起诉。传唤当事人、通知证人的方式简便。实行独任审判。审理程序简单。

案例7 专属管辖权

刘德仁有子女三人。儿子刘海洋～大女儿刘海燕～小女儿刘海鸥。刘德仁的妻子王淑艳于五年前因病去世,大女儿刘海燕于1994年嫁到沙河县～并在那里工作,小女儿刘海鸥于1996年嫁到南平县～后与丈夫一起调到来水市工作～并在那里居住。儿子刘海洋一家

与老汉共同居住在老家安明县。1997年8月11日～刘德仁在进城途中不幸发生车祸身亡～留下私房六间～刘海燕与刘海鸥闻讯赶至～十分悲痛～未与刘海洋提及继承遗产之事。1997年12月10日～刘海洋独自去河上钓鱼～因冰冻不实～掉进冰窟～因周围无人相救～刘海洋不幸被淹死。次年2月～刘海洋之妻沈爱花将六间私房中的一间留下自己居住～其余五间卖给了同村居民李达明。不久～刘海燕得知此事～遂向法院起诉～要求确认她对房屋的所有权。

[问题]

,1,本案应由哪个法院管辖,为什么,

,2,本案中哪些人应参加诉讼,他们各自的诉讼地位是什么, [正确答案]

,1,本案应由安明县人民法院管辖。此案属于专属管辖～而非一般的地域管辖。《民事诉讼法》第34条规定:“因不动产纠纷提起的诉讼～由不动产所在地人民法院管辖。”房屋属于不动产～因此～本案应当由不动产所在地安明县人民法院管辖。

,2,刘海燕、沈爱花、李达明应当参加本案诉讼。刘海燕认为沈爱花侵犯了其房屋所有权而向人民法院起诉～应处于原告的地位。沈爱花被诉称侵犯了刘海燕的房屋所有权～应处于被告地位。李达明属于无独立请求权的第三人。所谓无独立请求权的第三人是指他对别人之间争议的诉讼标的不具备独立请求权～但案件的处理结果与其有法律上的利益关系的人。在本案中～李达明对于刘海燕与沈爱花之间发生的所有法律关系纠纷～不享有全部或部分独立的请求权～但是案件处理结果与他有直接的利害关系～如果沈爱花败诉～他的

利益必将受到影响。因此～为了维护自己的利益～李达明作为无独立请求权的第三人应当参加诉讼～并且这样也有利于案件公正、迅速的审理。作为人民法院～也可以通知李达明参加诉讼。本案中～对于刘海鸥～法院可以先征求其意见～如明示放弃继承权～则她可以不参加本案诉讼,如未明示放弃或明示不放弃的～刘海鸥应当作为共同原告参加诉讼～以维护自己的权益。

[考点集成]

关于专属管辖权～以是否是法律强制规定和任意规定为标准～可分为专属管辖权和协议管辖权。

专属管辖～是指对特定的案件确定专属于特定的法院管辖。根据我国民事诉讼法第三十四条的规定～由下列三种诉讼属于专属管辖:对不动产的管辖,对港口作业诉讼的管辖,对继承遗产诉讼的管辖。

案例8 再审程序

1999年1月至4月底～某县交通局下属运输公司为某街道办事处下属营销处承运煤炭～产生运杂费51319.15元～已支付23286.75元～尚欠28032.40元。交通局曾多次向营销处催要但遭拒付～后来找其主管单位街道办事处～但该街道办事处采取不合作的态度～使拖欠运杂费的问题一直未能解决。于是交通局向某县人民法院提起诉讼～请求法院判令街道办事处支付运杂费。受诉法院根据上述事实～判决被告清偿原告运杂费28032.40元。诉讼费596元由被告承担。街道办事处不服该县人民法院的判决～向二审

法院提起上诉。该法院依法组成合议庭审理了本案。经审理～人民法院认为:原判决认定事实清楚～适用法律正确～判决驳回上诉～维持原判决。被告仍不服～向高级人民法院申请再审。高级人民法院经过复查认为:原一审、二审判决确有错误～于是裁定撤销原判决～将案件发回原一审人民法院重审。原一审人民法院决定仍由原合议庭组成人员审理本案。 [问题]

,1,本案中～再审人民法院能否指定原一审人民法院再审,

,2,高级人民法院决定再审时能否同时撤销原判决,

,3,再审程序中～原一审人民法院的合议庭组成是否合法,

,4,如果一审判决后～街道办事处没有上诉～而是等到上诉期满以后申请再审～在此种情况下～中级人民法院受理后应当依何种程序处理,

[正确答案]

,1,本案中～再审人民法院不能指定原一审人民法院再审。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零二条的规定。本案中当事人对一审判决不服提起了上诉～二审判决是最终的生效判决～这一判决是由中级人民法院做出的～因此～高级人民法院应当指定中级人民法院再审或者自己提审～依照二审的程序审理～所做出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定。 ,2,再审中～原一审人民法院的合议庭组成不合法。本案中生效的判决不是高级人民法院做出的～而且高级人民法院在做出裁定之时未对案件进行审理～其无法确定原判决的正确与否～因此～此时裁定撤销原判是不合理也不合法

的。依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十九条的规定～正确的做法是高级人民法院在指定二审人民法院再审的同时裁定中止原判决的执行。

,3,再审中～原一审人民法院的合议庭组成不合法。参见我国《民事诉讼法》第四十一条的规定。

,4,中级人民法院可以指令原审人民法院再审也可以提审。中级人民法院可以指定原一审人民法院再审也可以自己提审。指定原一审人民法院再审的～按照一审程序审理。提审的依照二审的程序审理～所做出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定～不能上诉。

[考点集成]

关于再审～因法定机关对生效判决提出再审～或者当事人行使诉权～申请再审～又在审法院再行审理的程序～称为再审程序(

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定～上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定～发现确有错误的～有权提审或者指令下级人民法院再审。

人民法院按照审判监督程序再审的案件～发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的～按照第一审程序审理～所作出的判决、裁定～当事人可以上诉,发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的～按照第二审程序审理～所作出的判决、裁定～是发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院案审判监督程序提审的～按照第二审程序审理～所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

案例9 宣告公民死亡程序

单某原系某厂工人。1994年5月单某失踪。1996年11月～单某所在的工厂以单某失踪二年多毫无下落～生死不明为由要求宣告单某失踪。人民法院于1997年5月判决宣告单某失踪。1999年6月～单某的妻子孙某以单某失踪长达五年之久毫无下落～夫妻关系名存实亡为由～向法院起诉要求离婚。人民法院认为单某失踪多年～不能出庭应诉～但已符合宣告死亡的条件～遂将本案依特别程序进行审理～发布公告～寻找失踪人单某。公告期间三个月届满后单某仍无下落。人民法院遂于1999年10月19日作出判决:一、宣告单某死亡～本判决宣告之日即为

其死亡之日,二、单某和孙某的婚姻关系自判决之日起解除。2000年春节～失踪多年的单某回到家中。

[问题]

,1,单某所在的工厂是否有权利申请宣告单某失踪,

,2,人民法院可否主动适用宣告死亡程序,其所适用的宣告死亡程序有无错误,

,3,在宣告死亡判决中～能否对婚姻关系问题作出判决,

,4,单某回到家中后可以以何种手段寻求救济,

[正确答案]

,1,单某所在的工厂有权利申请宣告单某失踪。我国《民事诉讼法》第一百六十六条规定的申请宣告失踪的主体是利害关系人。根据最高法院意见～利害关系人是在法律上与失踪人有民事权利、义务关系的人～且这些利害关系人在宣告失踪案件中其权利的行使不具有顺序性。因此任何利害关系人均可以提起该种申请。本案中单某所在的工厂与单某之间存在民事权利、义务关系～属于利害关系人的范围～因此单某所在的工厂有权利申请宣告单某失踪。

,2,人民法院不能主动适用宣告死亡程序。其所适用的宣告死亡程序在公告期限上存在错误。我国《民事诉讼法》第一百六十七条规定适用宣告死亡程序应符合一定的条件～即公民下落不明的事实状态满法定期限～且须由利害关系人向人民法院提出申请。公民下落不明这一事实状态影响其利害关系人的权益～因而应由利害关系人主动提出申请～人民法院不得依职权主动适用该程序。在本案中～孙某向人民法院提起的是离婚诉讼～而非申请宣告单某死亡～虽然单某失踪已满法定期限～但因无申请人申请～人民法院不能主动适用宣告死亡程序。我国《民事诉讼法》第一百六十八条规定～宣告死亡程序的公告期限为一年。本案中人民法院只公告了三个月显然违反法律规定。

,3,在宣告死亡判决中～不能对婚姻关系问题作出判决。原因有以下两方面。一方面:根据《中华人民共和国民法通则》的规定～宣告死亡的效力与自然死亡相同～被宣告死亡人自判决宣告之日起其民事权利能力终结。本案中～如单某经利害关系人申请～人民法院作出宣告其死亡的判决～其民事权利能力也随之终结～婚姻关系也自行消灭～人民法院根本没有必要再以判决方式解除其与孙某的婚姻关系。另一方面～根据我国民事诉讼法的规定～有诉讼权利能力的人才能成为民事诉讼的当事人～单某如已被宣告死亡～其诉讼权利能力也随之终结。其不能成为诉讼当事人～人民法院也就不能将其作为一方当事人作出有

关实体问题的判决。

,4,单某回到家中后可以自己或由其他利害关系人申请人民法院做出新判决～撤销原判决。参见我国《民事诉讼法》第一百六十九条的规定。 [考点集成]

宣告公民死亡案件～是指公民离开期最后住所地下落不明达一定期限～人民法院根据利害关系人的申请～依法宣告该公民死亡的案件。

宣告公民死亡案件的审理程序:由公民最后住所地的基层人民法院管辖,必须有利害关系人提出申请～人民法院不能主动依照职权宣告某公民死亡,申请宣告公民死亡的利害关系人的顺序是1.配偶,2.父母、子女、外孙子女,3.其它有民事权利义务关系的人,必须以书面形式申请～不能以口头形式申请,必须公告。

案例10 协议管辖、执行中止与执行协助

A县甲公司和B县乙公司在C县订立供销合同～合同约定甲公司向乙公司出售100台彩电。双方约定运输方式为代办托运。此外双方还还约定纠纷的解决方式为仲裁～并约定了仲裁机构。后甲公司依约向乙公司提供了彩电。乙公司一直拖欠甲公司40万元的货款。甲公司与乙公司多次交涉还款事宜未果～并得知乙公司无力还款～只有一座两层小楼租给了丙公司。丙公司经营不善～已拖欠乙公司两年房租共计15万元。在这种情况下～甲公司诉至法院要求乙公司还款～并特别说明如果乙公司无力还款～可将出租给丙公司的两层小楼收回～交给甲公司以抵销甲公司拖欠的40万元欠款。乙公司应诉～未在答辩期间提出管辖权异议。原被告双方在诉讼中达成协议～约定被告方在半年内分两次还清欠款

40万元。调解书送达后半年内～乙公司只还了20万元～尚欠20万元～甲公司申请人民法院强制执行。乙公司则向人民法院提出将丙公司拖欠的15万元转给甲公司。执行法院向丙公司发出了对甲公司给付15万元的通知。

[问题]

,1,假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院～他们可以约定那些法院管辖,

,2,本案中人民法院对案件是否有管辖权,

,3,本案诉讼过程中～法院可否通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼,

,4,如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议～执行法院应当怎么办,

,5,如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元～造成15万元被乙公司使用而无法追回～丙公司要承担什么法律责任, [正确答案]

,1,假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院～他们可以约定A县、B县、C县人民法院管辖。参见我国《民事诉讼法》第二十五条的规定。本案中A县是原告住所地、B县是被告住所地、C县是合同订立地。他们都属于法律规定的当事人可以协议选择管辖的范围。

,2,本案中人民法院对案件取得了管辖权。依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼

法〉若干问题的意见》第一百四十八条的规定～人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在答辩期间提出管辖权异议并且应诉～人民法院依此取得管辖权。

,3,人民法院不可通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系～案件的处理结果与丙公司无法律上的利害关系。

,4,如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议～执行法院不得对其强制执行～对其提出的异议也不应进行审查。参见我国《民事诉讼法》第二百三十四条第二项的规定。但若丙公司提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系～则不属于异议范围。

,5,如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元～造成15万元被乙公司使用而无法追回～丙公司除在已还款的15万元范围内与被执行人乙公司承担连带清偿责任外～人民法院还可以追究其妨害执行

的责任。人民法院可根据情节轻重对丙公司罚款～也可对丙公司主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。参见我国《民事诉讼法》第一百零三条的规定。 [考点集成]

协议管辖～是指双方当事人依照一定的法定条件～协议由一定法院对其诉讼的管辖。协议管辖必须符合一定的条件:一是法律要求的条件。法律要求的条件～一是形式的～即必须要由双方当事人意思表示一致的协议～其协议应当在书面合同中有明确的记载,一是实质的～即必须就一定的合同关系发生纠纷～所提起的诉讼～也就是只就合同纠纷提起的诉讼。二是法律限制的条件～一是协议管辖不得违背级别管辖,一是不得违背专属管辖。

根据法律规定～双方当事人可以协议选择有关的法院～即当事人住所地法院、合同履行地或者合同签订地法院、标的无所在的法院。

关于执行中止～人民法院依法执行的案件～由于出现某种特殊情况～需要暂时停止执行程序～带特殊情况小时后～恢复执行～叫做中止执行。需要中止执行的情况是:申请执行人表示可以延期执行的,案外人对执行标的提出有理由的异议的,作为一方当事人的公民死亡～需要等待继承人继承权力或者承担义务的,作为一方当事人的法人或者其他组织终止～尚未确定权利义务承受人的,人民法院认为应当中止执行的其他情形的。

关于协助执行～是指人民法院以外的单位和个人～依照法院通知～协助法院执行人员完成执行任务。

案例11 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的其他组织的诉讼权利能力与行为能力,有关合同争议的管辖权的确定以及指定管辖

居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业～其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟,居住在甲市B区,～乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务～与乡办集体企业正华汽车修理厂,位于甲市1县,签订了一份协议～约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务～乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月～乔小伟雇佣的修理工钱财旺,常年居住在甲市D区,～为客户李有良,居住在甲市E区,修理一辆捷达车。修好后～钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时～不慎将车撞到了一棵

大树上～造成汽车报废～钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷～未能达成协议。

[问题]

,1,李有良应以谁为被告?

,2,哪些法院对本案有管辖权?

,3,就此同一纠纷～若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼～应如何确定案件的管辖法院?

,4,若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议～应如何确定管

辖法院?

,5,若在管辖权争议未解决之前～其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决～对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?

[正确答案]

,1,李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。根据《民诉法意见》第43条的规定～个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的～在诉讼中～该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业

为共同诉讼人。又根据第45条的规定～个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的～其雇主是当事人。又根据第46条的规定～在诉讼中～个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的～应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的～以业主和实际经营者为共同诉讼人。本案中～钱财旺在工作中造成的损失～其雇主乔小伟应为被告。而乔小伟的汽车修理铺的营业执照登记的业主是其兄乔大伟～因此乔大伟应和乔小伟为共同被告。又乔小伟的修理铺挂靠在正华修理厂～所以正华修理厂应当和乔小伟、乔大伟一同为共同被告。

,2,甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市1县法院都有管辖权。根据《民事诉讼法》第24条的规定～因合同纠纷提起的诉讼～由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。又根据《民诉法意见》第20条的规定～加工承揽合同～以加工行为地为合同履行地～但合同中对履行地有约定的除外。本案中合同履行地为汽车修理地,甲市C区,～被告住所地为乔小伟的住所地,甲市A区,、乔大伟的住所地,甲市B区,、正华修理厂所在地,甲市1县,。所以本案中甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市1县法院都有管辖权。

,3,李有良有权向任何一个有管辖权的法院起诉。如果他向几个法院都起诉～先立案的法院有权管辖该案。根据《民事诉讼法》第35条的规定～两个以上人民法院都有管辖权的诉讼～原告可以向其中一个人民法院起诉,原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的～由最先立案的人民法院管辖。所以本案中李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉。如果他向几个有管辖权的法院都起诉的～由最先立案的法院管辖该案。

,4,由争议双方协商解决～协商解决不了的～报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

根据《民事诉讼法》第37条的规定～有管辖权的人民法院由于特殊原因～不能行使管辖权的～由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议～由争议双方协商解决,协商解决不了的～报请它们的共同上级人民法院指定管辖。所以本案中若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议～应当由争议双方协商解决,协商解决不了的～报请它们的共同上级人民法院指定管辖。 ,5,对此判决～上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决～并将案件移送或者指定其他人民法院审理～或者由自己提审。根据《关于在经济审判工作中严格执行<民事诉讼法>的若干规定》第4条的规定～两个以上人民法院如对管辖权有争议～在争议未解决前～任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的～上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决～并将案件移送或者指定其他人民法院审理～或者由自己提审。

[考点集成]

个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的其他组织的诉讼权利能力与行为能力。个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的～在诉讼中～该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人在诉讼中～个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的～应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的～以业主和实际经营者为共同诉讼人。

有关合同争议的管辖权的确定～根据《民诉法意见》第20条的规定～加工承揽合同～以加工行为地为合同履行地～但合同中对履行地有约定的除外。 指定管辖～是指上级人民法院对某个具体案件～指定其某个下级人民法院与以管辖。上级人民法院指定的方式

一般用裁定～所以又称为裁定管辖。 在司法实践中～需要上级人民法院指定管辖法院的～主要是:由于特殊原因～对案件有管辖权的法院不能行使管辖权,由于管辖权发生异议。根据《民事诉讼法》第37条的规定～有管辖权的人民法院由于特殊原因～不能行使管辖权的～由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议～由争议双方协商解决,协商解决不了的～报请它们的共同上级人民法院指定管辖。所以本案中若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议～应当由争议双方协商解决,协商解决不了的～报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

仲裁协议的效力以及仲裁与诉讼的关系 案例12

海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同～约定由天南公司进口一套化工生产设备～租给海北公司使用～海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函～为海北公司担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。

[问题]

,1,如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款:“因本合同的履行所发生的一切争议～均提交珠海仲裁。”天南公司因海北公司无力支付租金～向珠海市仲裁委员会申请仲裁～将海北公司和A银行作为被申请人～请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确,为什么, ,2,如果存在上问中所说的仲裁条款～天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行～请求支付拖欠的租金,为什么,

,3,如果本案通过仲裁程序处理～天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全

措施～仲裁委员会应当如何处理,

,4,如果本案通过仲裁程序处理后～在对仲裁裁决执行的过程中～法院裁定对裁决不予执行～在此情况下～天南公司可以通过什么法律程序来解决争议, [正确答案]

,1,天南公司的行为正确。因为:一是双方约定的仲裁条款有效～依法可以向仲裁机构申请仲裁。二是A银行为连带责任保证人～不享有先诉抗诉辩权。根据《担保法》第19条的规定～当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的～按照连带责任保证承担责任。本案中A银行提供的担保方式并没有约定～应负连带责任～债权人天南公司当然可直接将A银行列为被申请人。

,2,天南公司可以向法院起诉。因为仲裁法虽规定了“或裁或审”原则～但只是规定法院应不予受理～并没有剥夺当事人的起诉权。且根据仲裁法第26条的

规定～在有仲裁协议的情况下～法院也有可能取得管辖权。

,3,仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地或被申请人住所地人民法院～由后者采取财产保全措施。申请有错误的～申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。又依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定,试行,》第11条的规定～在国内仲裁过程中～当事人申请财产保全～经仲裁机构提交人民法院的～由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行,申请证据保全的～由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。

,天南公司可以根据与海北公司达成的书面仲裁协议重新申请仲裁～也可以,4

向人民法院起诉。

[考点集成]

有效仲裁协议确立仲裁机构对提交仲裁案件的管辖权。

有效仲裁协议具有排除法院对特定案件管辖权的效力。但在确定仲裁协议有效性这一问题上～法院的管辖权具有优先性。

依据《仲裁法》第26条的规定～当事人达成仲裁协议～一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议～人民法院受理后～另一方在首次开庭前提交仲裁协议的～人民法院应当驳回起诉～但仲裁协议无效的除外,另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的～视为放弃仲裁协议～人民法院应当继续审理。 仲裁与诉讼的联系～,一,财产保全方面的联系,,二,裁决执行方面的联系。因为仲裁机关不享有采取强制措施的权力～在以上两方面～必须提交法院执行。 依据《仲裁法》第28条的规定～一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因～可能使裁决不能执行或者难以执行的～可以申请财产保全。当事人申请财产保全的～仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

依据《民事诉讼法》第217条的规定～对依法设立的仲裁机构的裁决～一方当事人不履行的～对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。接受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的～经人民法院组成合议庭审查核实～裁定不予执行:,一,当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,,二,裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的,,三,仲裁庭的组成或者仲裁

的程序违反法定程序的,,四,认定事实的主要证据不足的,,五,适用法律确有错误的,,六,仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊～枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的～裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的～当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁～也可以向人民法院起诉。

案例13 仲裁协议的必备事项及仲裁的独立性、终局性

1998年3月～甲公司与乙公司订立了一份技术开发合同。双方约定共同进行技术开发～研制一种新型薄板切割机。合同规定了争议解决条款:凡因执行本合同发生的一切争议～均应由双方协商解决。协商解决不了的应由有关仲裁机构进行仲裁。1999年8月～双方在履行合同的过程中发生争议～甲公司向仲裁委员会提交了仲裁申请书～申请仲裁。乙公司收到仲裁委员会的通知后拒绝答辩。甲乙

公司又重新进行协商～在合同附则中增加了一条仲裁条款～双方商定将此合同之下的争议交由甲公司所在地的仲裁委员会仲裁。此后乙公司在他人的怂恿之下反悔～认为在甲公司所在地申请仲裁会遭遇地方保护主义～于是向合同履行地的人民法院提起诉讼～在起诉时其未说明存在仲裁协议的情况。人民法院受理审查本案时发现了双方订立的合同附则中存在的仲裁条款。人民法院受理了本案～并向甲公司送达了起诉状副本。甲公司向人民法院提交了答辩状。经审理～甲公司败诉～甲公司于是提起上诉～理由是存在有效的仲裁协议～人民法院的判决无效。 [问题]

,1,原来合同中规定的仲裁条款是否有效,

,2,争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议是否有效,

,3,乙公司向人民法院提起诉讼是否正确,

,4,人民法院在审查案件的过程中发现存在仲裁协议应当如何处理, ,5,甲公司提出的上诉理由是否成立,

[答案解析]

,1,原来合同中规定的仲裁条款是无效的。原来合同中规定的仲裁条款没有明确约定仲裁机构～内容不具体～无法履行～因此～是无效的。

,2,争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议是有效的争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议补足了原仲裁协议的漏洞～而且是双方真实意思表示一致的结果～因此是有效的。

,3,乙公司向人民法院提起诉讼是不正确的。我国在案件的主管上采用的是“或诉或裁”的原则。既然双方当事人之间已经订立了有效的仲裁协议当事人就应当申请仲裁而不应当提起诉讼。

,4,人民法院在审查案件的过程中发现存在仲裁协议应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。参见我国《民事诉讼法》第一百一十一条的规定。

,5,甲公司提出的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干

问题的意见》第一百四十八条的规定～人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在答辩期间提出管辖权异议并且应诉～人民法院依此取得管辖权。因此～甲公司以此为由上诉是不能成立的。

【考点集成】

仲裁协议的必要事项:请求仲裁的意思表示,仲裁事项,选定的仲裁委员会。但仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的～当事人可以补充协议。

或诉或裁的原则:当事人达成仲裁协议～一方向人民法院起诉的～人民法院不予受理～但仲裁协议无效的除外,当事人达成仲裁协议～一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议～另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的～视为放弃仲裁协议～人民法院应当继续审理。

案例14 仲裁程序

甲公司和乙公司订立了一份加工承揽合同～在合同中双方订立了仲裁条款。双方约定因本合同的履行所发生的一切争议～均提交珠海仲裁委员会仲裁。在履行合同的过程中～由于甲公司认为乙公司制作的产品没有达到约定的质量标准而拒付劳务费～双方发生争议。乙公司向珠海仲裁委员会申请仲裁。双方共同委托仲裁委员会主任李某指定仲裁员。李某于是指定了甲、乙、丙三人。甲公司要求公开审理本案～乙公司不同意～仲裁庭决定公开开庭审理本案。在多次开庭后～甲公司掌握了仲裁员丙私下会见乙公司的法定代表人并接受乙公司赠送的礼品的证据。甲公司在下一次开庭时出示了上述证据～申请仲裁员丙

回避。仲裁庭经过研究驳回了甲公司的回避申请～并在最终裁决中做出了不利于甲公司的认定。 [问题]

,1,本案中仲裁员的指定是否合法,

,2,本案中仲裁庭决定将案件公开审理是否合法,

,3,本案中仲裁庭决定仲裁员丙不需要回避的决定是否正确, ,4,甲公司可以通过何种法律途径寻求救济,

[正确答案]

,1,本案中仲裁员的指定不合法。参见《仲裁法》第三十一条的规定。在仲裁庭的组成上～如果当事人约定了由三名仲裁员组成仲裁庭的～应当各自选定一名或者委托仲裁委员会主任指定一名。第三名仲裁员应当由双方当事人共同选定或者由双方共同委托仲裁委员会主任指定～作为首席仲裁员。本案中～双方当事人共同委托仲裁委员会主任指定了三名仲裁员～这显然与仲裁法的规定相矛盾。

,2,本案中仲裁庭决定将案件公开审理是不合法的。参见《仲裁法》第四十条的规定。只有在仲裁的双方当事人就公开审理达成一致的情况下～仲裁庭才能够公开审理仲裁案件。本案中有一方当事人反对公开审理～因此～本案不能公开审理～仲裁庭单方面决定公开审理本案是不正确的。

,3,本案中仲裁庭决定仲裁员丙不需要回避的决定在程序和实体上都是错误的。参见

《仲裁法》第三十四条第四项以及第三十六条的规定。在程序上～仲裁员应否回避应当由仲裁委员会主任决定。本案中～仲裁庭自己经过讨论决定了仲裁员丙的回避问题显然与法律规定不符。在实体上～依据仲裁法的有关规定～违反规定私下会见当事人～接受当事人礼品的仲裁员必须回避。可见～本案中仲裁员丙是必须回避的。决定丙不需回避的决定在实体上也是错误的。 ,4,甲公司可以申请人民法院撤销仲裁裁决。也可以在对方当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的时候～向人民法院提供证据～使人民法院裁定不予执行仲裁裁决。

[考点集成]

仲裁员的指定如果当事人约定了由三名仲裁员组成仲裁庭的～应当各自选定一名或者委托仲裁委员会主任指定一名。第三名仲裁员应当由双方当事人共同选定或者由双方共同委托仲裁委员会主任指定～作为首席仲裁员。

仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的～仲裁员可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

仲裁员的回避:在程序上～仲裁员应否回避应当由仲裁委员会主任决定。在实体上～依据仲裁法的有关规定～违反规定私下会见当事人～接受当事人礼品的仲裁

员必须回避。

法院撤销裁决及对裁决的拒绝承认与执行～参见我国《民事诉讼法》第二百一十七条第二款第三、第六项的规定以及《仲裁法》第五十八条第六项以及第六十三条的规定。

仲裁裁决的撤销 案例15

甲公司和乙公司订立了一份货物买卖合同。后双方在履行合同的过程中发生争议。争议发生后双方用传真的方式进行交涉～同意将争议提交北京仲裁委员会仲裁。后乙公司向人民法院提起诉讼～甲公司应诉答辩。在审理过程中乙公司又撤诉。后双方又进行了磋商～订立了新的仲裁条款。双方约定对货物质量发生的争议～应交由天津市贸易仲裁委员会仲裁。甲公司据此申请仲裁～请求乙公司赔偿由于货物不合格给甲公司造成的损失～并且要求解除合同中尚未履行的部分。仲裁委员会受理了该案件～经过审理做出裁决～认定货物不合格～乙公司应当赔偿甲公司的损失～同时裁决解除合同～双方都不再履行。裁决做出后～甲公司申请人民法院执行仲裁裁决～而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决。 [问题]

,1,乙公司向人民法院起诉又撤诉后～甲公司能否依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲裁,

,2,本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决是否超出仲裁条款约定的范围, ,3,乙公司可以以何种理由申请人民法院撤销仲裁裁决,

,4,甲公司申请人民法院执行仲裁裁决～而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决的情况下人民法院应当如何处理,

[正确答案]

,1,甲乙公司向人民法院起诉又撤诉后～甲公司不能依据双方在传真中达成的仲裁协议

申请仲裁。公司和乙公司在争议发生后在传真中达成的仲裁协议是仲裁协议的有效形式。应当认为此时双方当事人之间达成了有效的仲裁协议。但乙公司向人民法院提起诉讼的行为说明其改变了原有的通过仲裁解决纠纷的意思表示。此时甲公司可以拒绝应诉。但甲公司应诉且没有提出管辖权异议～说明甲公司也同样其改变了原有的通过仲裁解决纠纷的选择。双方以自己的行为默示的形成了一个新的合意从而使原有的仲裁协议失去了效力。因此～在乙公司起诉后双方之间的协议不再存在～即使乙公司从人民法院撤诉后～甲公司依然不能依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲裁。

,2,本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围。本案中双方在仲裁条款中约定仲裁事项限于对货物质量发生争议。甲公司据此申请仲裁～则仲裁裁决的范围不应超出对货物质量发生的争议。仲裁委员会做出裁决～认定货物不合格～乙公司应当赔偿甲公司的损失同时裁决解除合同～双方不再履行。其内容显然已经超出由于货物质量而产生的纠纷。

,3,乙公司可以以本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围为理由申请人民法院撤销仲裁裁决。由于本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围～乙公司根据上述条款可以申请人民法院撤销仲裁裁决。

,4,甲公司申请人民法院执行仲裁裁决～而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决的情况下～人民法院应当裁定中止执行。

[考点集成]

超限仲裁～当事人提出证据证明裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的～可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。参见我国《民事诉讼法》第二百六十条第四项的规定以及《仲裁法》第五十八条第二项的规定。

一方当事人申请执行裁决～另一方当事人申请撤销裁决的～人民法院应当裁定中止执行。参见《仲裁法》第六十一条第一款的规定。